申请人：泸州俊豪酒业有限公司，统一社会信用代码：915105215557540762，住所：四川省泸县福集镇神龙村。

法定代表人：陈亮，职务：董事长。

委托代理人：张玲，四川平通律师事务所律师。

被申请人：泸县市场监督管理局，地址：泸县玉蟾大道241号。

法定代表人：吕有剑，职务：局长。

申请人对被申请人于2023年3月31日作出的《行政处罚决定书》（泸县市监处字﹝2023﹞51号）不服，于2023年6月4日向本机关提起行政复议申请。本机关于2023年6月5日签收上述行政复议申请，经审查后，于同日予以受理。因案情复杂，于2023年7月25日延期三十日审理。案件审理期间，因泸州老窖股份有限公司以申请人为被告提起不正当竞争纠纷的民事诉讼，本机关于2023年8月10日作出《中止行政复议通知书》，中止本案审理。2024年3月14日，本机关恢复本案审理，现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人于2023年3月31日作出的《行政处罚决定书》（泸县市监处字﹝2023﹞51号）。

申请人称：被申请人于2023年3月31日作出的《行政处罚决定书》证据不足、适用依据错误，理由如下：

第一，认定申请人实施商业混淆行为的证据不足。1.申请人以白底、黑字形式标明文字商标“俊豪”，并将二字上下排列，足以区别产品来源。此外，“泸州老窖二曲酒2017版”最醒目文字为“泸州老窖”，涉案产品最醒目文字为“老窖二曲”，二者字体、字号、突出内容及表达含义均不同。故在两款产品的文字商标、企业名称、产品必要信息的显现方式不同，包装也存在差异的情况下，消费者施以一般注意力是不会导致混淆误认的。2.产品包装设计既要考虑行业内惯常设计元素，又要考虑消费者的接受程度。《行政处罚决定书》第7页第二段载明的四点相似之处，均是现有设计，是行业内的通用设计，不是“泸州老窖二曲酒2017版”的专属权利，其他酒类产品也在使用；涉案产品已突出显示了“老窖二曲”，而根据《行政处罚决定书》第7页第三段的内容，是被申请人故意拒绝对最突出的信息进行对比；第16页第一段载明的结论，未站在消费者角度，也未考虑行业现状予以认定。此外，被申请人要求申请人与他人标签100%区别是没有法律依据的，这一要求不符合被申请人监管对象的利益，明显增加了监管对象的经营成本。涉案产品属低端产品，其目标市场接受新事物的程度低、周期长，被申请人对申请人的创新要求过于苛责，不利于市场经济的发展。3.泸州老窖公司自2020年开始停产“泸州老窖二曲酒2017版”，于2021年开始销售新款包装的“泸州老窖二曲酒”，可见该公司已停止对“泸州老窖二曲酒2017版”的品牌宣传和产品知名度打造。并且案卷材料中没有关于“泸州老窖二曲酒2017版”知名度、影响力的证明材料，仅有“泸州老窖”和“泸州老窖二曲”以前版本的荣誉性证明材料，上述证明材料仅能证明“泸州老窖”商标的知名度高，不能证明“泸州老窖二曲酒2017版”的知名度高。被申请人将商标知名度高认定为产品知名度高，属混淆概念。此外，被申请人在《行政处罚决定书》中认定“停产”为停止接收代理商订单，属偷换概念，与客观事实不符。被申请人未对“泸州老窖二曲酒2017版”停产后是否在市场销售、销售数量和区域情况以及现在是否落入保护范围等必要信息进行调查，就认定其为有一定影响力的产品，属主观臆断。涉案产品于2022年下半年开始正式销售，二者在市场上流通的时间不同，不会对“泸州老窖二曲酒2017版”造成任何实质性损害。

第二，对申请人实施假冒专利行为的处罚依据错误。1.行为归类错误。申请人提交申请的专利名称为“一种复合培菌发酵白酒生产工艺”，是一种酿造工艺；涉案产品上标注了“露酒”，露酒是配制酒，配制酒含白酒成分，无论白酒的占比，只要白酒存在，其即为核心原料，故涉案产品与申请中的专利文献相关。而被申请人以《行政处罚决定书》第17页第6点载明的理由，认定申请人申请中的专利文献与涉案产品使用的技术无关，明显不当。另申请人不懂专利申请程序，误以为提交申请即获得专利权，在产品上标注专利标识未对消费者产生实质性引导作用，事后也立即停止销售涉案产品并及时修改标识，申请人假冒专利的主观恶性小，申请人的行为应认定为“在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识”，而不宜认定为“无专利而标注专利产品”。2.处罚方式错误。根据《专利行政执法办法》第四十五条第一款第（一）项的规定，针对申请人“在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识”的违法行为，被申请人应当责令申请人立即停止标注行为、消除尚未售出产品上的专利标识的改正措施，实际上被申请人没有做出上述行政行为。另，即使被申请人未责令申请人立即停止违法行为，申请人仍重新印制标签，积极主动改正违法行为。3.计算违法所得错误。关于申请人的违法所得，被申请人引用的法律依据为《专利行政执法办法》第四十七条，该条确定违法所得的计算方式为“可以”而非“应当”，并且该条是针对主观恶意较强且造成严重后果的假冒行为的处罚规定。申请人认为应适用《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条、第三条、第九条，《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法(征求意见稿)》第三条和《国家知识产权局关于商标侵权案件中违法所得法律适用问题的批复》的相关规定。此外，根据《专利行政执法办法》第三十一条第（二）项的规定，申请人的行为显著轻微并愿意改正，符合“免于处罚”的条件。

第三，申请人愿意悔改、整改，申请人应当“被挽救”。申请人作为泸县的小微企业，经历三年的疫情寒冬，在自身经济困难的情况下，仍依法纳税，积极缴纳部分罚款，应鼓励支持民营企业的发展。

被申请人称：对申请人假冒专利行为作出的行政处罚证据确实充分，违法事实清楚，适用法律正确，裁量适当，具体理由如下：

第一，认定申请人实施商业混淆行为的证据确实充分。1.消费者接触所需商品的第一印象应为商品的视觉印象，即由外观构造、整体色调布局等组成的整体印象，而非申请人所指的商业标识、读音等独立标识元素。涉案产品虽在酒瓶、瓶盖、标签等独立标识元素方面与被侵权商品存在差异，但在立体形状、颜色组合使用后的整体印象，经隔离状态下，施以一般注意力不足以明显区别二者商品来源。此外，被申请人从未要求申请人与他人产品标签100%区别。2.主观上，申请人是在得知“泸州老窖二曲酒2017版”停产，有市场空档期和商机，才研发涉案产品，并且申请人供述曾商讨涉案产品瓶身、标签等设计不与泸州老窖二曲酒产生冲突，可见申请人明知存在使消费者混淆误认的可能性。3.客观上，“泸州老窖”系中国驰名商标，“泸州老窖二曲酒”系列产品系生产上市六十余年的产品，“泸州老窖二曲酒2017版”是“泸州老窖二曲酒”的升级版，其包装系泸州老窖公司持有的第27150861号立体商标的应用，整体风格印象一致。案卷材料中也有关于“泸州老窖二曲酒”系列产品相关的宣传材料和荣誉证明材料，故被侵权商品具有一定市场知名度。“泸州老窖二曲酒2017版”自2017年至2020年期间，全国范围内共生产销售1148.1万件，具有较大销售市场，并且其包装的整体印象具备特有性，故被侵权商品具有区别商品来源的显著特征。被申请人根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十二条第一款的规定，于2023年2月22日对二者进行了隔离比对，经对涉案产品与被侵权商品包装、装潢差异、相似之处综合判断，认定二者相近似，足以造成消费者混淆误认。第二，对申请人实施假冒专利行为的处罚依据正确。1.行为归类正确。主观上，申请人的两项专利申请均由专业的专利代理机构代理，涉案的发明专利申请（申请号：202111486042.7）处于实质审查阶段，尚未获得授权。申请人主张其不懂专利申请程序，误认为提交申请即获得专利权的理由不成立。此外，申请人作为专利申请人和十余年酒类经营主体，在专利申请及专利标注上均有经验，其明知而仍将未被授权的白酒生产专利技术标注在无任何专利技术的配制酒上，主观故意明显。客观上，申请人直到提起行政复议申请仍未提供涉案产品配制工艺存在专利技术申请或授权的证明材料，且涉案专利标注亦未作任何产品配料专利说明，故申请人的行为属于《专利标识标注办法》第八条第二条规定的情节，构成《中华人民共和国专利法实施细则（2010修订）》第八十四条的假冒专利行为。2.处罚方式正确。被申请人对申请人的违法行为采取没收违法所得的处罚方式，符合法律法规的规定。3.计算违法所得方式正确。申请人引用的《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法(征求意见稿)》尚未实施，不具备法律效力；《国家知识产权局关于商标侵权案件中违法所得法律适用问题的批复》不适用本案；《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》于2009年实施且为普通规定，《专利行政执法办法》于2015年实施且为特别规定，故根据《中华人民共和国立法法》第一百零三条的规定，适用《专利行政执法办法》更加准确、严谨。此外，案件调查终结后，申请人未采取补救措施，不符合“情节轻微并及时改正”的情形。被申请人在销售人员供述的保底交易价格和3张增值税发票显示价格均不一致的情况下，从有利申请人的角度，采信申请人供述的保底交易价格，从我县营商环境综合考虑后，依据《中华人民共和国专利法》第六十八条的规定，作出相应处罚，并无不当。

经审理查明：泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）成立于1995年，是具有百年酿酒工艺的国有控股上市公司，旗下有“泸州老窖”系列白酒。泸州老窖二曲酒出品于1956年，系该公司五大核心单品之一，有六十余年历史，自1985年以来多次荣获“优质酒”“优质产品”等荣誉称号。该产品瓶贴装潢以“泸州老窖”系列商标元素和红色、黄色、白色为主要色调进行色调布局、元素排版等组合而成，具有显著辨识度和较广知名度。“泸州老窖二曲酒（2017版）”自2017年开始生产，系老版泸州老窖二曲酒的升级。其大体沿用老版的颜色及装潢元素，整体风格印象一致，其包装应用了该公司持有的第27150861号立体商标。2020年该产品停产，2017年至2020年期间共生产销售1148.1万件。

申请人泸州俊豪酒业有限公司成立于2010年，经营范围包括酒类包装、销售，其依法享有“俊豪”注册商标（第8625803号）、酒瓶外观设计专利（专利号：ZL 2021 3 0426479.6）、美术作品版权（登记号：国作登字-2022-F-10087030），以及一项发明专利申请（申请号：202111486042.7；名称：一种复合培菌发酵白酒生产工艺）。泸州刁氏封坛实业有限公司（以下简称刁氏公司）成立于2015年，经营范围包括酒制品生产和酒类经营，持有合法有效的食品生产许可证。泸州圣窖酒业有限公司（以下简称圣窖公司）成立于2003年，经营范围包括白酒和配制酒的生产销售。资中县香浆酒业经营部（以下简称香浆经营部）成立于2013年，经营范围包括批发、零售散装食品（白酒）。申请人、圣窖公司、香浆经营部分别签订了《合同书》《代加工协议》，约定由圣窖公司代为生产“俊豪老窖二曲酒”“俊豪老白干”，申请人负责提供“俊豪老窖二曲酒”的包材、标签标识等包装装潢材料，香浆经营部负责“俊豪老窖二曲酒”的独家代理和全国销售。因圣窖公司生产条件问题，“俊豪老窖二曲酒”的实际生产、贴标装箱由刁氏公司负责。申请人未就委托加工企业变更情况与刁氏公司重新签订协议，但各方均认可上述事实。

2023年2月9日，泸州老窖公司向被申请人投诉举报刁氏公司生产的部分产品涉嫌侵犯其持有的注册商标专用权且与其生产的产品相近似。随即被申请人对刁氏公司现场检查，经查：该公司持有合法有效的营业执照、食品生产许可证；该公司成品库内堆放有标称为“俊豪老窖二曲酒”的露酒产品共8025件（12瓶/件），包装车间内有标称为“百年窖藏酒K8”的白酒产品249件（6瓶/件）。同日，被申请人对刁氏公司涉嫌商业混淆、假冒专利、生产侵犯注册商标专用权的白酒案立案，并作出《先行登记保存证据通知书》（泸县市监先登字﹝2023﹞0209001号），将刁氏公司库内的上述产品进行先行登记保存。2023年2月13日，被申请人第二次对刁氏公司现场检查，经查：该公司包装车间、成品库内堆放有标称为“俊豪老窖二曲酒”的露酒产品共7789件（38%vol共1895件，52%vol共5894件），包装车间内有标称为“百年窖藏酒K8”的白酒产品248件（6瓶/件）；办公场所内悬挂有“泸州俊豪酒业包装中心”“资中香浆酒业运营中心”的牌匾，以及“泸州俊豪酒业有限公司生产部”“资中香浆酒业运营中心办公室（销售部）”的门牌。经审批后，被申请人作出《实施行政强制措施决定书》（泸县市监强字﹝2023﹞021301号），将刁氏公司库内的上述产品进行扣押，并向其发出《限期提供材料通知书》（泸县市监限提﹝2023﹞021301号）。同日，被申请人对申请人法定代表人陈亮、刁氏公司负责人刁某某进行询问调查。经审批后，被申请人对申请人涉嫌商业混淆及假冒专利案立案。2023年2月14日，被申请人对香浆经营部负责人邓某某进行询问调查。2023年2月15日，被申请人第二次对刁某某进行询问调查，并分别向申请人、刁氏公司发出《限期提供材料通知书》（泸县市监限提﹝2023﹞021501号）和（泸县市监限提﹝2023﹞021502号）。2023年2月16日，申请人提交《关于被申请人要求限期提供材料的情况说明》。2023年2月17日，被申请人对香浆经营部、资中县某某副食店现场检查，并对邓某某之子邓某、刘某某进行询问调查。2023年2月20日，被申请人对泸县某某玻璃有限公司（原泸州某某玻璃有限公司）销售部部长罗某某进行询问调查，并对该公司现场检查，经查：经营场所内有与“俊豪老窖二曲酒”外观相一致的无标签标识酒瓶，该瓶底印有“泸州俊豪02”等凸出信息；该公司与申请人签订的《销售合同》；申请人出具的《委托书》《外观设计专利证书》（专利号：ZL 2021 3 0426479.6）。2023年2月21日，被申请人第三次对刁某某进行询问调查，其陈述：2022/7/13批次的“俊豪老窖二曲酒”共生产14896件，向申请人出库6816件，被申请人查扣7789件，其余291件由邓某某零星出库赠送客户。同日，被申请人向泸州老窖公司发出《协助调查函》（泸县市监协查﹝2023﹞2号）。2023年2月22日，被申请人在陈亮的见证下，对“俊豪老窖二曲酒”和“泸州老窖二曲酒2017版”的外观整体印象、主要部分进行现场比对，陈亮对比对结果予以认可。同日，被申请人第二次对陈亮询问调查，其陈述，提供的3张增值税发票是申请人向香浆经营部、成都某某酒业有限公司出售“俊豪老窖二曲酒”所出具的，共销售2280件，成交价分别为58元/件、75.73元/件、79元/件；该产品的保底成交价为60元/件，终端销售建议价格13元/瓶，实际成交价为10-11元/瓶。2023年2月23日，被申请人对标签印刷者肖某某进行询问调查。2023年2月24日，被申请人第二次对邓某某询问调查，其陈述：涉案产品批发价7元/瓶、70元/件（附加赠送）。同日，泸州老窖公司提交了《关于泸县市场监督管理局调查相关情况的回复》和“泸州老窖二曲酒”荣誉证明材料、宣传材料及产品图片；申请人提交了《申辩意见书》。2023年2月27日，被申请人对泸县潮河镇某某副食批零部、泸县天兴镇某某烟酒副食经营部现场检查，店内均在销售“泸州老窖二曲酒2017版”，其日常售价为15元/瓶。2023年3月8日，被申请人召开案审会并形成《案件审理记录》。2023年3月10日，被申请人作出《延长行政强制措施期限决定书》（泸县市监延强字﹝2023﹞021301号），将扣押期限延长至2023年4月10日。2023年3月13日，被申请人作出《行政处罚听证告知书》（泸县市监听告字﹝2023﹞51号），告知申请人拟作出行政处罚的内容及事实、理由、依据，并告知其享有听证权利。2023年3月17日，申请人提交《行政处罚听证申请书》。2023年3月20日，被申请人作出《行政处罚听证通知书》（泸县市监听字﹝2023﹞1号）。2023年3月30日，被申请人召开听证会并形成《听证笔录》。2023年3月31日，被申请人作出《听证报告》，该报告未采纳申请人陈述、申辩意见，对案审会讨论结论予以维持。同日，被申请人作出《行政处罚决定书》（泸县市监处字﹝2023﹞51号），决定责令申请人改正违法行为，并对申请人实施商业混淆的行为处以没收涉案“俊豪老窖二曲酒”7789件（12瓶/件）和罚款100000.00元的行政处罚；对申请人假冒专利的行为处以没收违法所得408960.00元，罚款40000.00元的行政处罚，罚没款共计548960.00元。2023年4月4日，被申请人将《行政处罚决定书》送达俊豪公司。2023年4月10日，俊豪公司提交《关于延期缴纳行政罚款的申请》。2023年4月14日，被申请人作出《延期缴纳罚款通知书》（泸县市监延字﹝2023﹞51号），将缴纳罚款期限延长至2023年10月10日。2023年5月11日，被申请人作出《行政处罚决定履行催告书》（泸县市监罚催﹝2023﹞51号），催告俊豪公司限期缴纳违法所得408960.00元。期间，申请人向被申请人缴纳罚款80000元。2023年9月27日，申请人向本机关申请停止执行行政处罚，经审查后，本机关于2023年9月28日作出《停止执行行政处罚通知书》。

案件审理期间，泸州老窖股份有限公司以申请人等人为被告提起不正当竞争纠纷的民事诉讼。2023年10月31日，泸州市中级人民法院作出一审判决（（2023）川05知民初25号），认定申请人生产的“俊豪老窖二曲”在包装、装潢上构成对“泸州老窖二曲白酒”的不正当竞争。申请人等人不服提起上诉，四川省高级人民法院于2024年2月27日，作出驳回上诉，维持原判的终审判决（（2023）川知民终 565 号）。

本机关于2024年3月15日听取申请人意见时，申请人表示认可被申请人认定其构成商业混淆、假冒专利违法行为的观点，但其违法行为较轻，并且已在民事诉讼中对自己的不正当竞争行为承担了相应赔偿责任。同时申请人的专利申请，已于2023年11月10日被国家知识产权局授权通过。申请人的上述行为是为了打造“俊豪”品牌，发展企业，也创造了就业岗位，希望鉴于申请人的积极整改态度，减轻行政处罚。

上述事实有下列证据证明：泸州俊豪酒业有限公司涉嫌商业混淆和假冒专利一案行政处罚卷宗；泸州老窖股份有限公司诉泸州俊豪酒业有限公司不正当竞争纠纷一案一审、二审判决书。

本机关认为：根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条和《中华人民共和国专利法》第六十八条的规定，被申请人泸县市场监督管理局对本行政区域内的商业混淆、假冒专利的违法行为具有查处的法定职权。

关于被申请人认定申请人构成商业混淆、假冒专利违法行为的违法事实认定问题。首先，申请人行为是否构成商业混淆：“泸州老窖二曲”白酒产品自1956年开始生产、销售，荣获多项表彰。经泸州老窖公司持续大量宣传，该产品具有较高的市场知名度，其商品名称、瓶贴装潢也属于有一定影响的标识。“泸州老窖二曲酒（2017版）”系老版“泸州老窖二曲”白酒产品的升级，整体风格印象一致。经被申请人对涉案产品和“泸州老窖二曲酒（2017版）”调查、比对，二者整体视觉效果相近似，足以造成消费者混淆误认，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定。此外，关于申请人实施商业混淆进行不正当竞争的行为已有法院的终审判决予以认定。其次，申请人的行为是否属于假冒专利：申请人在涉案产品上标注尚未授权的专利申请的行为，违反了《专利标识标注办法》第七条和《中华人民共和国专利法实施细则（2023修订）》第一百零一条第一款第（一）项（《中华人民共和国专利法实施细则（2010修订）》第八十四条第一款第一项）的规定，已构成了假冒专利的违法行为。即使申请人的专利申请于2023年11月10日被国家知识产权局授权通过，亦不影响被申请人前期对其违法行为的认定。再次，在本机关恢复审理后，申请人也表示认可其存在商业混淆和假冒专利的违法行为。故对申请人的违法事实认定部分已不再争议，本机关对被申请人在《行政处罚决定书》中认定的违法事实予以认可。

关于被申请人对申请人的行政处罚量罚是否适当的问题。首先，对于销售价格的确定：刁氏公司共生产“俊豪老窖二曲酒”14896件，向俊豪公司出库6816件，被申请人查扣7789件，剩余291件赠送客户零散出库。根据被申请人调查显示，申请人、销售人员陈述的保底价格（60元/件、70元/件）和3张增值税发票显示的价格（58元/件、75.73元/件、79元/件）均不一致。虽然申请人主张涉案产品存在销售附加赠送的情况，但被申请人在结合全案材料和有利申请人的角度，经综合考量后，对申请人陈述的保底价格（60元/件）予以采信，并无不当。其次，对违法所得的计算：申请人主张适用的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》于2009年实施且为普通规定，《专利行政执法办法》于2015年实施且为特别规定，被申请人适用《专利行政执法办法》计算违法所得，无明显不当之处。再次，是否应免于处罚：根据《专利行政执法办法》第三十一条第（二）项：“（二）假冒专利行为轻微并已及时改正的，免予处罚。”和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条：“经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”的规定，需违法情节轻微并及时改正，才能免于处罚。本案中，涉案产品销往各地，违法数额较大。在案件调查过程中，申请人亦未采取召回整改等补救措施主动消除其违法行为所产生的影响，而仅在听证会期间提供新的产品标签，其行为已损害了泸州老窖公司的合法权益，不符合免于行政处罚的情形。因此，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款：“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”和《中华人民共和国专利法》第六十八条：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由负责专利执法的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得在五万元以下的，可以处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，被申请人以60元/件的保底价格，计算申请人的违法经营额为893760元，违法所得为408960元，对申请人实施商业混淆的行为，处以没收涉案产品7789件（12瓶/件），并罚款100000.00元；对申请人实施假冒专利的行为，处以没收违法所得408960.00元，并罚款40000.00元；同时责令申请人改正上述违法行为的行政处罚决定，量罚适当，符合法律法规等规定。

综上，被申请人作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条的规定，决定如下：

维持被申请人于2023年3月31日作出的《行政处罚决定书》（泸县市监处字﹝2023﹞51号）。

申请人如对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。

     泸县人民政府

                                  2024年4月1日