申请人：泸州普仁药房连锁有限公司泸县喻寺直营店（以下简称：普仁药房喻寺直营店）；住所：四川省泸州市泸县喻寺镇兴隆街。

负责人: 林燕；性别：女。

委托代理人：郭正容；性别：女。

被申请人：泸县市场监督管理局；住所：泸县玉蟾大道206号。

法定代表人：鲁焕奎；职务：局长。

申请人不服泸县市场监督管理局作出的行政处罚决定（泸县市监处字〔2020〕500号），于2020年9月10日申请行政复议。经审查，需补正材料，本机关于同年9月12日发出《行政复议案件申请材料补正通知书》，同月18日，本机关收到补正材料，依法予以受理，现本案已审查终结。

申请人请求：撤销被申请人2020年9月2日作出的泸县市监处字〔2020〕500号行政处理决定或酌情处理。

申请人称：涉案口罩系冒用别家产品，泸县市场监督管理局对其应按照《商标法》相关条款进行处罚。涉案口罩为促销赠送品未打算销售，后经泸县市场监督管理局执法人员口头示意才进行销售，以3元/个的进价原价销售不存在盈利，涉案口罩总价值仅几百元，罚款金额五万元处罚过重。

被申请人称：申请人销售的口罩系冒用河南飘安集团有限公司生产的“飘安”牌一次性使用医用口罩注册商标和医疗器械注册证编号的假冒产品，属于侵犯注册商标专用权的产品，也是未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械。申请人将涉案口罩用于销售或促销赠品，均系经营活动的不同形式。上述行为同时违反了《医疗器械监督管理条例》、《商标法》的相关规定，存在法条竞合。申请人虽可能并无销售侵犯注册商标专用权的口罩的主观故意，但在明知该口罩系包装破损、无产品合格证的医疗器械，却未索要进货凭证的情况下将其用于经营，具有放任可能发生产品质量风险的过失或过错，根据申请人的主观过错，适用《医疗器械监督管理条例》予以处罚，适用法律法规正确。上述行为发生在全国新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间。依据市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法[2019]244号）、《关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》（国市监法[2020]27号）的规定，本应对申请人予以从重或顶格处罚。但充分考虑申请人的违法事实、情节及社会危害程度及承受能力，本着过罚相当、处罚与教育相结合原则，重新作出对申请人处以没收涉案口罩15袋、罚款5万元的行政处罚已属《医疗器械监督管理条例》第六十三条规定的最低线处罚，属从轻处罚。因此，对申请人的处罚不存在畸重情况，处罚适当。

经审理查明：申请人普仁药房喻寺直营店成立于2017年1月6日，系泸州普仁药房连锁有限公司下属独立核算的分支机构，实际经营负责人为郭正容，主要从事药品、医疗器械等经营。2020年1月27日，被申请人在申请人处查见一次性使用口罩15袋（规格20个/袋），商标为“飘安”牌，该口罩无生产日期、产品合格证，遂予以扣押并立案调查。2020年3月25日对申请人适用《商标法》处以罚款5万元的行政处罚（泸县市监处字〔2020〕143号）。申请人不服处罚决定，以被申请人按照《商标法》进行处罚适用的法律不正确，罚款5万元处罚太重为由，于2020年4月7日向本机关提起行政复议，经复议审理发现申请人是否符合《商标法》第六十条、《商标法实施条例》第七十九条可以免于处罚之规定情形的事实未查清，于2020年7月3日作出行政复议决定撤销被申请人行政处罚决定（泸县市监处字〔2020〕143号），要求被申请人在收到复议决定书六十日内，查清事实补充证据、重新作出行政处罚决定。被申请人开展补充调查，2020年8月20日向申请人送达行政处罚听证告知书，申请人于次日提出听证申请，2020年9月1日被申请人举行听证会听取申请人及其委托代理人的陈述、申辩意见，并对申请人提供的证据进行复核。经被申请人补充调查，申请人是否具有《商标法》中免于处罚情形的事实未能查清。被申请人于2020年9月2日依据《医疗器械监督管理条例》对申请人重新作出行政处罚决定（泸县市监处字〔2020〕500号）。

本机关认为：申请人涉案口罩系冒用河南飘安集团有限公司生产的“飘安”牌一次性使用医用口罩注册商标和医疗器械注册证编号（豫械注准20192140044）的假冒产品，是未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械，既侵犯注册商标专用权又违反医疗器械监管法规，申请人将其用于成本价无盈利销售或对消费达一定金额的顾客免费赠送，不论是销售还是促销赠送，均属经营活动行为。该行为违反《医疗器械监督管理条例》,主要事实清楚、证据确凿。被申请人按照四川省药品监督管理局（川药监办〔2020〕9号）文件要求对违法行为进行认定并适用《医疗器械监督管理条例》进行处罚并无不当。被申请人根据市场监管总局（国市监法〔2019〕244号）（国市监法〔2020〕27号）等相关规定对申请人在新冠疫情期间的违法行为本应从重或顶格处罚，但考虑申请人的违法事实、情节、社会危害程度及承受能力，本着过罚相当、处罚与教育相结合原则，按照《医疗器械监督管理条例》第六十三条规定的最低线对其从轻处罚，处罚金额与此前依照《商标法》处罚5万元金额相等并未加重，与同期关联案件的处罚金额相同，不存在畸重情况，处罚适当。

综上所述，被申请人作出的行政处罚决定（泸县市监处字〔2020〕500号）认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人于2020年9月2日作出的《行政处罚决定书》（泸县市监处字〔2020〕500号）。

申请人如对本决定不服，可以自接到本决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

泸县人民政府

2020年12月04日