申请人：泸县鼎阳置业有限公司；住所：四川省泸州市泸县得胜镇得牛路15号1幢2单元3号。

负责人: 汤汉阳；性别：男。

被申请人：泸县行政综合执法局；住所：泸县玉蟾街道工业园区C区3号线中段。

法定代表人：黄梅；职务：局长。

申请人泸县鼎阳置业有限公司因不服被申请人泸县行政综合执法局于2020年3月9日作出的《泸县综合执法局行政处罚决定书》（泸县综执罚建〔2020〕1号），于2020年04月29日向本机关申请行政复议。本机关已依法予以受理，现已复议终结。

申请人请求：撤销泸县综执罚建〔2020〕1号行政处罚决定书。

申请人称：此次违规行为非申请人主观故意，施工单位使用不符合施工设计文件要求的保温材料，申请人对此从未明示和暗示，反而是在发现此违规行为以后，及时给予制止；实际采用的保温材料并未降低质量标准，申请人拟申请变更的保温材料，委托了相关单位进行质量检测，检查结果表明，拟申请变更的保温材料和原设计图中的保温材料材质相似，但性能更优，是国家保温目录中规定的能满足施工要求的保温材料；申请人不存在以变更保温材料为契机的牟利行为，两种保温材料市场价格接近；新型冠状病毒对企业生产、销售经营的影响，造成目前公司经营状况较为困难。

申请人提交如下证据：泸县鼎阳置业有限公司营业执照；伍成均身份证明；汤汉阳身份证明；授权委托书；泸县行政综合执法局行政处罚决定书；保温材料变更申请书；鼎阳置业有限公司保温节能材料变更专题会议记录；保温材料变更备案情况说明；不燃型符合膨胀聚苯乙烯保温板检测报告；水泥发泡无机保温板检验检测报告；建筑节能计算报告书（2019）；建筑节能计算报告书（2018）；工作联系函（泸县鼎阳置业有限公司）；停工通知书；监理工程师通知书；工作联系函（四川佳诚建设项目管理咨询公司）

被申请人称：申请人涉案行为构成明示或暗示施工单位使用不符合施工设计文件要求的保温材料，事实清楚，证据确凿。2019年5月13日，申请人与四川鸿光防腐保温工程有限公司签订《滨江华府外墙保温工程合同书》，将滨江华府项目外墙保温和屋面保温工程发包给四川鸿光防腐保温工程有限公司，材料由鸿光防腐保温工程有限公司统一采购，施工前鸿光防腐保温工程有限公司向申请人反映施工图设计文件中外墙保温材料为聚苯乙烯保温板，在四川采购困难，建议更换为水泥发泡无机保温板。申请人征求设计公司意见后同意更换外墙保温材料，设计单位成都思纳誉联建筑设计有限公司于2019年4月22日进行了设计文件的变更，并重新制作了《建筑节能计算报告》，表明外墙使用40mm水泥发泡无机保温板。2019年5月21日该项目负责监理的四川佳诚建设项目管理咨询有限公司下发监理通知单，要求施工方停止与原施工图设计不符的保温材料水泥发泡无机保温板的安装施工。

2019年8月21日被申请人会同泸县质监站工作人员对申请人项目检查时发现该项目使用的外墙保温材料为40mm水泥发泡无机保温板。立案后，申请人委托代理人伍成均、四川佳诚建设项目管理咨询有限公司委托代理人张利德接受调查表示，申请人未完成建设行政主管部门变更备案登记的情况下，施工单位使用了与原施工图设计文件不符的保温材料。

被申请人认为对申请人作出的泸县综执罚建〔2020〕1号行政处罚决定，程序合法，适用法律正确：根据《民用建筑节能条例》第十四条第一款“建设单位不得明示或暗示设计单位、施工单位违反民用建筑节能强制性标准进行设计、施工，不得明示或暗示施工单位使用不符合施工图设计文件要求的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备”，第三十七条“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府建设主管部门责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款，第（二）项明示或暗示施工单位使用不符合施工图设计文件要求的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备的”之规定，同时参考《四川省住房和城乡建设行政处罚裁量标准（工程建设与建筑市场类）》第90条，针对《民用建筑节能条例》第三十七条第（二）项的自由裁量标准划分为三种情形：（一）初次违法，危害结果轻微，主动消除或减轻违法行为危害后果的，或具有其他从轻处罚情形，处20万元以上30万元以下的罚款；（二）一般情形：处30万元以上40万元以下的罚款；（三）或曾因该违法行为被依法查处，再次实施该违法行为的；或造成一般工程质量安全事故以上的；或具有其他依法应予以从重处罚情形：处40万元以上50万元以下的罚款。鉴于申请人系初次违法，未降低保温性能且未从中获利，但经监理和建设行政主管部门检查发现后未及时纠正，故适用了从轻情形的上限处罚。申请人申请撤销泸县综执罚建〔2020〕1号行政处罚决定，于法无据。申请人提出此次违法行为非主观行为，实际使用的保温材料并未降低质量标准且未从中获利等理由均属从轻情形，不属于法定免于行政处罚的情形。

被申请人提交如下证据：泸县综执罚建〔2020〕1号行政处罚决定案（正卷、副卷复印件部分）。

经审理查明：申请人泸县鼎阳置业有限公司在开发建设鑫阳.滨江华府的项目中，申请人与四川鸿光防腐保温工程有限公司约定将滨江华府项目外墙保温和屋面保温工程发包给四川鸿光防腐保温工程有限公司，材料由四川鸿光防腐保温工程有限公司统一采购，施工以前四川鸿光防腐保温工程有限公司发现按照施工设计图节能备案表的保温材料，在四川省采购困难而去外省采购会造成工期紧张，于2019年3月18日将此情况告知泸县鼎阳置业有限公司，泸县鼎阳置业有限公司于2019年3月19日，召集施工、监理等单位召开保温节能材料变更专题会议，会中申请人提出：必须按照施工图纸及备案材料要求同材质或高一级材料变更，施工方不得以变更为由降低工程质量标准。2019年4月22日申请人联系咨询设计公司成都思纳誉联建筑设计有限公司于进行了设计文件的变更，并重新制作了《建筑节能计算报告》，报告中外墙使用40mm水泥发泡无机保温板。泸县鼎阳置业有限公司在保温材料设计变更后，于2019年4月26日、5月13日、5月28日三次向泸县住房城乡建设局勘察设计股提出变更备案申请。申请人于2019年5月7日（前面两次申请变更备案之间），向四川佳诚建设项目管理咨询有限公司和四川鸿光防腐保温工程有限公司发送《工作联系函》，函中要求施工方四川鸿光防腐保温工程有限公司在未完善变更备案手续前停止水泥基发泡板进场及安装施工。2019年5月21日四川佳诚建设项目管理咨询有限公司发现该项目施工方使用不符合原施工设计文件要求的保温材料，即向四川鸿光防腐保温工程有限公司发出了监理工程师通知单（抄送泸县鼎阳置业有限公司），四川鸿光防腐保温工程有限公司郑宗富签收了通知单，通知单上称：外墙保温材料—水泥发泡板已部分进场，要求施工方在监理方未收到建筑节能设计变更审查合格手续前，严禁进行水泥发泡板安装施工，仅同意其他工序的施工。 2019年5月28日申请人第三次向泸县住房城乡建设局勘察设计股申请变更备案登记时被告知提请的备案原则上不能进行变更，需在行政处罚决定下达后再进行变更。2019年6月3日，监理方向申请人发送工作联系函（四川佳诚建设项目管理咨询有限公司）称未收到变更备案登记手续材料，申请人收到后回复正在办理变更备案登记手续。申请人于2019年6月3日向四川鸿光防腐保温工程有限公司下达《停工通知书》要求施工方在未取得节能变更备案手续前停止水泥基发泡板材料进场及安装施工。2019年8月21日，被申请人会同泸县质监站工作人员对该项目进行检查时发现该项目使用的外墙保温材料与原备案施工设计文件要求不一致，在经过被申请人调查后，2020年3月9日，泸县综合执法局对泸县鼎阳置业有限公司做出了泸县综执罚建〔2020〕1号行政处罚决定，申请人不服该行政处罚决定，向本机关申请复议。

另查明：申请人调查笔录和提交证据中称于2019年4月26日向泸县住房城乡建设局勘察设计股提交变更申请时，被申请人未当场或5日内一次性书面告知申请人需补正材料的全部内容，后申请人按要求于5月13日再次提交申请材料，仍被告知需要补充完善材料。申请人前两次申请变更备案时泸县住房城乡建设局勘察设计股未告知其不能变更备案，仅要求申请人补齐变更材料，申请人认为只要补足申请材料就能变更备案。2019年5月28日申请人第三次申请变更备案登记时被告知提请的备案原则上不能进行变更，需在行政处罚决定下达后再进行变更。

本机关认为：关于申请人是否存在违反《民用建筑节能条例》第十四条第一款中“建设单位不得明示或暗示施工单位使用不符合施工图设计文件要求的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备”的规定问题。本案申请人因市场无法满足原材料供应的客观原因，为避免工期延误造成不良社会影响，需要变更外墙保温材料，于2019年4月22日召集施工、监理、设计单位共同开会研究讨论决定更换外墙保温材料，会议中申请人提出：必须按照施工图纸及备案材料要求同材质或高一级材料变更，施工方不得以变更为由降低工程质量标准。这表明申请人遵守相关法律规定的立场。此后申请人于2019年4月26日、5月13日、5月28日前后三次向泸县住房城乡建设局勘察设计股提交申请材料。在此期间申请人于2019年5月7日向四川佳诚建设项目管理咨询有限公司和四川鸿光防腐保温工程有限公司发送《工作联系函》，要求四川佳诚建设项目管理咨询有限公司严格按照变更备案后的《建筑节能计算报告书》及施工图纸进行监理工作，同时要求四川鸿光防腐保温工程有限公司在未完善变更备案手续前停止水泥基发泡板进场及安装施工。该函中申请人明确表明了其要求监理方遵守相关法律法规规定，同时反对施工方在备案完成之前提前更换材料进行施工的态度。2019年6月3日，监理方向申请人发送工作联系函（四川佳诚建设项目管理咨询有限公司）称未收到变更备案登记手续材料，申请人收到后回复正在办理变更备案登记手续。同日申请人向施工方四川鸿光防腐保温工程有限公司下达《停工通知书》，要求施工方在未取得节能变更备案手续前停止水泥基发泡板材料进场及安装施工，如执意不从后果自负。这再次表明申请人对施工方违规施工的反对态度。因此申请人是否存在明示或暗示施工单位使用不符合原备案施工图设计文件要求的保温材料进行施工的行为，相关事实认定仍不够清楚，被申请人提供的证据材料尚不充分。

另本案中申请人先后三次向泸县住房城乡建设局勘察设计股提交申请材料，前两次申请变更备案时泸县住房城乡建设局勘察设计股未告知其不能变更备案，仅要求申请人补齐变更材料，且未当场或5日内一次性书面告知申请人需补正材料的全部内容， 2019年5月28日申请人第三次向泸县住房城乡建设局勘察设计股申请变更备案登记，才被告知原有备案原则上不能进行变更，需要在行政处罚决定下达后再进行变更。泸县住房城乡建设局勘察设计股的行为与《行政许可法》第七条第一款规定：“申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5个工作日内一次性书面告知申请人需要补正的全部内容。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。”的情形相似。申请人在《保温材料变更备案情况说明》中所提出“致使我公司认为只要补足申请材料就能变更备案，因此施工方才进行了变更后保温材料的施工”的申辩存在部分合理性。

根据《行政处罚法》第三十六条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据”；《行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”。本案中申请人是否符合违反《民用建筑节能条例》第十四条第一款规定的行为，被申请人未提供足够事实及证据材料支持。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项以及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条之规定，本机关决定如下：

撤销被申请人于2020年3月29日作出的《泸县市监处字〔2020〕143号行政处罚决定书》。

申请人如不服本行政复议决定，可在收到本决定书之日起十五日内向泸州市中级人民法院提起行政诉讼。

泸县人民政府

2020年07月25日