申请人：泸州普仁药房连锁有限公司泸县喻寺直营店（以下简称：普仁药房喻寺直营店）；住所：四川省泸州市泸县喻寺镇兴隆街。

负责人: 林燕；性别：女。

委托代理人：郭正容；性别：女。

被申请人：泸县市场监管局；住所：泸县玉蟾大道241号。

法定代表人：卫德远；职务：局长。

申请人泸州普仁药房连锁有限公司泸县喻寺直营店因不服被申请人泸县市场监管局于2020年3月25日作出的《泸县市场监督管理局行政处罚决定书》（泸县市监处字〔2020〕143号），于2020年04月07日向本机关申请行政复议。本机关已依法予以受理，现已复议终结。

申请人请求：撤销泸县市监处字〔2020〕143号行政处罚决定书。

申请人称：并不知其销售的是假冒口罩，口罩是从陈振华处拿的，2020年1月27日郭正容电话联系陈振华要货，后陈振华从停靠在公司内院坝中靠近仓库门口的越野车上拿出涉案口罩交给郭正容。郭正容拿货时陈振华称事忙本应开具的票据一直未开，郭正容因此无法提供合法取得口罩的票据。但是郭正容持有事后与陈振华对话的录音，可以证明是从陈振华处拿的口罩。赠送和销售口罩数仅100个，以3元/个价格销售金额非常小，被申请人按照《商标法》进行处罚适用的法律不正确，罚款5万元处罚太重。因其经营负责人郭正容与市监所工作人员熊某有矛盾，对方故意适用《商标法》对其打击报复。

申请人提交如下证据：泸州普仁药房连锁有限公司泸县喻寺直营店营业执照；林燕身份证明；泸县市场监督管理局行政处罚决定书；与市监工作人员发生矛盾现场监控录像；郭正容与陈振华事后对话录音。

被申请人称： 2020年1月27日被申请人在申请人处查见待售“飘安”牌一次性口罩15袋（规格20个/袋），该口罩无生产日期、产品合格证，包装上标注有“飘安”标识、生产许可证号、产品注册证号、技术要求编号等等内容。2020年2月5日请长垣市市场监督管理局、河南飘安集团有限公司协助验证，得出上述飘安牌口罩假冒产品。申请人自称上述口罩是从四川普仁医药有限公司陈振华处购进，尚未结算货款。但四川普仁医药有限公司及陈振华本人均表示并非其售出，申请人也无法提供上述口罩的进货票据、合同、付款凭据等能证明其合法取得的证据。申请人赠送、销售口罩时未作单独登记，致使上述口罩分别的数量无法计算，截止3月2日有100个口罩未召回。被申请人于1月27日立案、3月18日送达《行政处罚听证告知书》、3月19日收到对方陈述申辩意见，3月25日送达行政处罚决定，行政处罚程序合法。申请人销售的上述口罩符合《商标法》第五十七条（一）项规定“未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标”的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为，也符合《商标法》第五十七条（三）项规定的侵犯注册商标专用权违法情形。申请人及其工作人员知道或应当知道相关法律法规的要求并建立执行进货检查验收制度，查验供货者资质、医疗器械合格证，并索要进货凭证、签订购销合同等措施确保所经营的产品质量可靠、来源可溯，但未履行进货查验等义务，在明知上述口罩系无生产日期、无产品合格证、包装存在破损情况下，仍放纵其流入市场，给使用者带来较大卫生健康隐患，存在重大过失，不具有《商标法》第六十条、《商标法实施条例》第七十九条规定可以免于处罚的情形。其行为同时构成侵犯注册商标专用权和《医疗器械监督管理条例》六十三条第一款（一）规定的违法情形，存在法条竞合，为保护知识产权、维护市场经济秩序选择适用《商标法》第五十七条、第六十条予以处罚，适用法律无不当。同时，由于本案发生在疫情期间，根据市监总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法[2019]244号）第七条4项和《关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》（国市监法[2020]27号）第二条的规定，本应对申请人从重或顶格处罚，结合本案违法经营额不足五万元，依据《商标法》第六十条的规定处以没收涉案口罩15袋、罚款5万元的行政处罚已属从轻，不存在畸重情况，处罚适当。被申请人在疫情期间查处销售假冒“飘安”牌口罩案件达5起，对同一违法行为适用法律和处罚幅度一致，不存在专门适用《商标法》打击报复申请人的情况。因此，2020年3月25日作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，处罚适当，请求复议机关予以维持。

被申请人提交如下证据：泸州普仁医药连锁有限公司泸县喻寺直营店销售侵犯注册商标专有权产品案（正卷、副卷复印件部分）。

经审理查明：申请人泸州普仁药房连锁有限公司泸县喻寺直营店，成立于2017年01月06日，系泸州普仁药房连锁有限公司下属独立核算的分支机构，主要从事药品、医疗器械等经营,名义上负责人是林燕但不参与经营管理,该店实际交由郭正容独立经营自负盈亏。泸州普仁药房连锁有限公司的唯一股东是林燕，其法定代表人是陈振华。泸州普仁药房连锁有限公司负责各下属直营店的管理，各直营店药品、医疗器材主要由四川普仁医药有限公司统一配送，少数在外自行进货。四川普仁医药有限公司的股东有陈振华、陈大强等，法定代表人为陈振华。林燕与陈振华为夫妻关系，陈振华日常以四川普仁医药有限公司、泸州普仁药房连锁有限公司老总身份名义参与两个公司的经营管理，包括与申请人联系供货等经营性行为。     

2020年1月27日，被申请人对申请人开展执法检查，于申请人店中查见 “飘安”牌一次性使用口罩15袋（规格20个/袋）待售。该批口罩外包装已开封，口罩无生产日期、袋内无产品合格证，包装上标注有“飘安”标识、生产许可证号、产品注册证号、技术要求编号等内容。申请人将口罩作为促销赠品，每买50元药品赠送1、2个口罩，同时以3元/个的价格销售口罩，共计赠送和销售口罩5袋（共100个）。被申请人于1月27日立案，同时要求申请人召回所售出的口罩予以退款，申请人因赠送和销售口罩时未作单独登记，截止3月2日赠送或售出的100个口罩未被召回。

被申请人2020年2月5日请长垣市市场监督管理局协助调查，寄送涉案口罩的图片及清单请河南飘安集团有限公司鉴定口罩真伪，未得到河南飘安集团回复鉴定意见。2020年2月11日河南省药品监督管理局印发了《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》（豫药监执法函〔2020〕34号）文，通报真假“飘安”一次性使用口罩鉴别方法及河南飘安集团有限公司相关报告、声明，被申请人据此自行认定申请人所赠送和销售的“飘安牌”一次性口罩为假冒产品。

被申请人于2月5日、2月29日对申请人经营负责人郭正容进行询问，郭正容称上述口罩是2020年1月27日从四川普仁医药有限公司股东陈振华处购进，尚未结算货款，也未提供上述口罩的进货票据、合同、付款凭据等能证明其合法取得的证据。被申请人2月25日对申请人泸州普仁药房连锁有限公司泸县喻寺直营店负责人林燕询问，林燕称喻寺直营店的“飘安”口罩由郭正容自行联系、购进、定价、销售，未由泸州普仁药房连锁有限公司统一配送。

郭正容与泸县市监局工作人员熊某等人发生争执，是因市监局领导向郭正容询问市监局工作人员是否到店开展停售发烧消炎药宣传回答的问题产生了误会，熊某等人情绪较为激动，但双方均无过激言行，未出现较大的矛盾纠纷。

另查明：1、泸州普仁药房连锁有限公司法定代表人此前一直为陈大强，在行政复议期间于2020年5月29日变更为陈振华。2、被申请人在《行政处罚决定书》、《行政复议答辩书》记载：“四川普仁医药有限公司及陈振华本人均表示该口罩并非其售出”；在《行政处罚决定书》中记载：“证人证言：泸州普仁药房连锁有限公司出具的情况说明、对林燕、陈振华的询问（调查）笔录（各1份）等”。而被申请人所提供的《泸州普仁医药连锁有限公司泸县喻寺直营店销售侵犯注册商标专有权产品案（正卷、副卷）》等材料中均无对陈振华本人的询问调查（笔录）记录等相关证据材料，相关事实未查明。3、 被申请人3月25日作出行政处罚决定前后，陈振华一直通过微信等方式代表公司与申请人保持联络并提供口罩、药品等货物。4、四川普仁医药有限公司提交泸县市监局的《情况说明》中载明：2020年1月29日，陈振华有向孔祥莉提供飘安牌一次性口罩行为。

本机关认为：1、关于适用《商标法》进行处罚是否适当的问题。申请人销售上述口罩符合《商标法》第五十七条（一）项规定“未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标”的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为，也符合《商标法》第五十七条（三）项规定的侵犯注册商标专用权违法情形。

2、是否具有《商标法》第六十条、《商标法实施条例》第七十九条规定可以免于处罚的情形。根据《行政处罚法》第三十六条规定：除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；《行政处罚法》第三十条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。申请人实际经营者郭正容的调查记录、陈述和申辩中均否认自己明知是假冒飘安品牌口罩而进行销售，辩称假冒口罩来源为供货公司老板陈振华并提供了与陈振华事后对话的录音。陈振华作为郭正容进货的四川普仁医药有限公司老板长期向郭正容提供医药及器械，郭正容所辩称2020年1月27日联系陈振华后双方在四川普仁医药有限公司场地内部进行药品及口罩交易，符合双方供货经营活动的常理。但被申请人提供的《行政处罚决定书》、《行政复议答辩书》均载明：“四川普仁医药有限公司及陈振华本人均表示该口罩并非其售出”、在《行政处罚决定书》中记载：“证人证言：泸州普仁药房连锁有限公司出具的情况说明、对林燕、陈振华的询问（调查）笔录（各1份）等”。而被申请人所提供的《泸州普仁医药连锁有限公司泸县喻寺直营店销售侵犯注册商标专有权产品案（正卷、副卷）》等材料中均无对陈振华本人的询问调查（笔录）记录等相关证据材料。

3、关于处罚是否过重的问题，被申请人应在事实清楚、证据充足的情形下，正确选择适用法律依据并根据当前《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》《关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》相关规定依法裁量。

4、关于被申请人打击报复申请人负责人郭正容的问题。郭正容与泸县市监局工作人员熊某产生了误会并发生轻度争执，熊某当时情绪较为激动，但双方均无过激言行，未出现较大的矛盾纠纷。被申请人办理案件经过听证、案件集体讨论等合法程序作出决定，对比同期关联案件处罚的情况，并无证据表明本案中存在被申请人打击报复申请人情形。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项以及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条之规定，本机关决定如下：

1、撤销被申请人于2020年3月25日作出的《泸县市监处字〔2020〕143号行政处罚决定书》。

2、被申请人在收到本行政复议决定书六十日内，查清事实补充证据，重新作出行政处罚决定。

申请人如不服本行政复议决定，可在收到本决定书之日起十五日内向泸州市中级人民法院提起行政诉讼。

泸县人民政府

2020年07月03日